张某等贩卖“上头电子烟”，如何定罪量刑？
2023年10月1日，依托咪酯被正式列为第二类管制精神药品。2024年3月至8月，28岁无业人员张某明知该规定，仍从网络购入含依托咪酯的电子烟油，加工伪装成“上头电子烟”，在酒吧、网吧等地高价散售。其曾因售卖普通电子烟受过行政处罚，仍继续违法经营。为扩大销路，张某发展22岁在校大学生姜某为下线并约定分利。姜某编造“解压助眠”等虚假说辞，借助社交网络引诱青少年购买，累计售出涉案电子烟120余支，非法获利3万余元。2024年8月15日，经群众举报，张某被抓获，现场查扣未售电子烟弹86支、烟油120毫升及作案手机；姜某当日主动投案自首。经鉴定，涉案物品均检出依托咪酯，净重合计48.6克。多名吸食者反映吸食后出现头晕、意识模糊等症状，多名长期吸食的青少年精神、学业遭受严重损害，社会影响恶劣。一、张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；二、姜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；三、扣押在案的“上头电子烟”烟弹、烟油、作案手机及违法所得五万二千元，依法予以没收；自2023年10月1日起，依托咪酯被正式列入第二类精神药品管制目录。张某、姜某明知涉案电子烟含有依托咪酯，仍对外销售牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。一、“上头电子烟”的法律定性：含管制精神药品即属于毒品普通电子烟依据相关规定参照卷烟管理，属于烟草制品范畴。但添加依托咪酯、合成大麻素等管制精神药品的“上头电子烟”，已突破普通烟草制品边界，属于典型的新型伪装毒品。根据《刑法》第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。只要售卖的电子烟添加了国家管制的精神、麻醉药品，无论外观是否与普通电子烟一致，均会被认定为毒品，售卖行为直接构成毒品犯罪，而非普通的烟草违规经营。本案中，张某、姜某二人主观上对依托咪酯的管制状态具有明知，客观上实施了加工、销售行为，依法应当以贩卖毒品罪定罪处罚。本案涉案依托咪酯净重48.6克，属于法定“其他少量毒品”范畴。在具体量刑上，法院对两名被告人作出了差异化处理，体现了罪责刑相适应的原则。张某作为主犯，主导了采购、加工、销售全流程，应对全部犯罪后果承担主要责任。同时，其曾因售卖普通电子烟受过行政处罚，仍继续从事违法经营，主观恶性较深；且其面向青少年群体售毒、持续规模化经营，社会危害性突出。法院对其从重处罚，判处有期徒刑七年，量刑适当。姜某作为从犯，仅协助推广销售，起到次要、辅助作用。其主动投案自首，如实供述罪行，依法可以从轻、减轻处罚。同时，考虑到其在校学生身份及认罪悔罪表现，法院对其适用缓刑，体现了宽严相济的刑事政策。实践中，部分人对“上头电子烟”的法律风险存在认识偏差。有观点认为“上头电子烟”属于普通香烟，但实际上含管制精神药品的电子烟属于法定毒品，贩卖构成刑事犯罪，吸食亦属违法行为；有人误以为少量售卖无需担责，但我国毒品犯罪无小额免责规定，单次售卖一支也可定罪，有前科、向青少年售毒等情节还会加重处罚；还有人以不知情为由抗辩，但司法实践中可根据商品高价、“上头解压”的特殊功效、隐蔽交易方式等客观事实推定主观明知，仍可认定为共犯。依托咪酯被列入管制后，贩卖含该成分的电子烟依法构成贩卖毒品罪。法院根据主从犯地位、前科、自首等情节差异化量刑，体现了宽严相济的刑事政策。“上头电子烟”是隐蔽性极强的新型毒品，依托咪酯会严重损伤中枢神经系统，过量吸食可致呼吸抑制甚至危及生命。新型毒品不断伪装翻新，广大群众尤其是青少年应远离不明电子烟、陌生饮品及涉毒高危场所，切勿贪图短期利益参与毒品销售。司法机关对毒品犯罪始终保持零容忍，无论主从犯、获利多少，均依法追责。
