2020年11月，冯某经张某招聘，入职某餐饮公司旗下酒家后厨从事工作。冯某的劳动报酬主要由张某等人发放，餐饮公司法定代表人朱某仅向其有过两笔零星转账记录。2021年11月，张某口头通知冯某解除用工关系，冯某认为系餐饮公司违法解除劳动合同，遂提起劳动争议诉讼。冯某请求判令某餐饮公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额、休息日及法定节假日加班工资、违法解除劳动关系赔偿金等。餐饮公司否认双方存在劳动关系，提交其与张某等人签订的2020年11月至2022年10月后厨承包协议，主张冯某系张某等人招用，与公司无关。一审中，冯某未对协议签章形成时间申请司法鉴定；二审中才申请鉴定，法院未予准许。冯某自认日常工作由张某等人安排，系张某实施辞退行为。本案核心争议在于：冯某与某餐饮公司之间是否存在合法劳动关系？冯某基于劳动关系主张的二倍工资、加班工资、违法解除赔偿金，能否获得支持？一、劳动关系认定以“用工事实”与“用工合意”为核心。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。司法实践中，认定劳动关系需核心审查用工事实与用工合意二要素，本质是判断劳动者与用人单位之间是否存在人身、管理、经济从属性，这也是区分直接用工与劳务外包的关键。从用工事实来看，管理从属性方面，冯某由张某等人自主招聘、考勤、安排工作及辞退，全程未接受餐饮公司直接管理，其提交的考勤表、聊天记录等无法证明餐饮公司对其实施劳动管控。经济从属性方面，冯某绝大部分报酬由张某等人支付，餐饮公司法定代表人的两笔零星转账，金额、频次均不符合常规工资发放特征，且餐饮公司与张某等人对转账事由作出合理解释，与流水细节相互印证。冯某工作地点虽在餐饮公司经营场所，但场所重合不构成劳动关系成立依据。从用工合意来看，餐饮公司已提交后厨承包协议，结合朱某向张某等人的转账记录，后期款项备注均为承包款，结算模式符合后厨劳务外包的商业特征，足以佐证餐饮公司与张某等人系承包关系。张某等人独立招用、管理冯某，可印证冯某与张某等人形成实际用工合意。冯某提交的收入证明无餐饮公司签章，无有效证据推翻承包关系。二、二审申请司法鉴定逾期，且鉴定结果无法推翻核心事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，当事人申请司法鉴定应在举证期限届满前提出。本案中，承包协议真实性的争议在一审阶段已固定，冯某一审未申请鉴定，二审逾期申请缺乏合法依据。即便不考量协议签章时间，朱某向张某等人的转账记录显示后期款项备注均为承包款，冯某自认由张某等人招聘、考勤、安排工作并实施辞退，餐饮公司从未对其实施直接管理。上述证据相互印证，足以认定承包关系真实存在，鉴定结果无法推翻核心事实，法院依法不予准许。结合餐饮行业用工常态来看，小微餐饮企业后厨普遍分为直接用工与劳务外包两种模式。直接用工模式下，餐饮企业直接招录、管理员工并发放工资、缴纳社保，成立合法劳动关系；而劳务外包或承包模式下，承包方自主用工、自主管理、自主结算，劳动者仅与承包方形成民事劳务关系，与餐饮企业无直接法律关联。本案中冯某的用工情形完全符合后厨承包用工特征，其基于劳动关系主张的二倍工资、加班工资、违法解除赔偿金，均无事实与法律依据，法院不予支持。综上，劳动关系认定应以用工事实为基础、用工合意为核心，综合审查管理、经济从属性，区分直接用工与外包承包。劳动者应注意固定用人单位直接管理、发放工资、缴纳社保等关键证据，避免因用工模式定性不清而败诉。
